ALCANCE DA IMUNIDADE DO ITBI PREVISTA NO INCISO I, DO § 2º, DO ART. 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.495.108/SP

Artigo elaborado por Paulo Wagner Pereira, advogado e sócio do escritório Sudatti e Pereira Advogados.

Há algum tempo que se discute acerca do tema acima. A polêmica se concentra na seguinte previsão constitucional (em destaque):

“não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Essa norma de imunidade contém, de fato, duas partes, conforme segue:

• A primeira: O ITBI não incide na operação de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

• A segunda: O ITBI não incide na operação de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A dúvida a ser eliminada pelo STF reside em saber se a ressalva constante da última parte do dispositivo (salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil) condiciona a primeira e a segunda hipóteses de imunidade do ITBI, ou apenas a segunda relativa às transmissões de bens imóveis decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

O STF, ao julgar o TEMA 796/RG (RE 796.376 RG, Red. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 05.08.2020), que versava sobre o alcance da imunidade do valor do bem que excede o montante pelo qual ele foi conferido ao capital da sociedade, fixou tese dispondo que:

“A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º)”.

Isso indica que a primeira parte da imunidade já está reconhecida pelo STF, restando, contudo, esclarecer se a exceção prevista na parte final do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF (em destaque nos parágrafos acima) a alcança.

Mas, para se ter ideia dessa polêmica, a Segunda Turma do STJ já tratou esse assunto do seguinte modo:

[Quanto ao ITBI] Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

(AgInt no AREsp n. 1.853.006/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.)

Fato é que foi reconhecida pelo STF a repercussão geral (a relevância da matéria) do RE 1.495.108/SP para a seguinte questão constitucional: saber se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social é assegurada para empresas cuja atividade preponderante é compra e venda ou locação de bens imóveis.

Sem dúvida, essa questão é importante e está frequentemente presente na estruturação de sociedades empresariais, que têm no seu objeto a compra e venda desses bens imóveis, a locação ou arrendamento mercantil desses bens.

Portanto, o tema merece um acompanhamento bem próximo, inclusive, por sua repercussão, por entidades que se legitimem para intervir no processo como amigo da corte (artigo 138 do Código de Processo Civil).

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